Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, yüklenicinin, arsa sahibine teslim etmek üzere arsa üzerine belli sayıda bağımsız bölüm inşa etmesi; bunun karşılığında arsa sahibinin arsanın belirli bir payının veya meydana getirilecek yapıdaki bağımsız bölümlerden bir kısmının mülkiyetini yükleniciye devretmesini konu alan sözleşmedir. Eser sözleşmesi ve satış sözleşmesine ait unsurları bir araya getiren bu sözleşme kanunda düzenlenmeyen karma bir sözleşmedir. Sözleşmeden doğan borçlar arasında taşınmazın mülkiyetini devretme yani taşınmaz satış vaadi bulunması nedeniyle resmi şekilde yapılması gerekir. Bu konuda Yargıtay, 3/4 sayılı, 24.04.1978 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararında, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerli olabilmesi için noterde düzenleme şeklinde yapılması gerektiğini belirtmektedir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin tarafları arasında uyuşmazlık çıkan en yaygın konu, yüklenici tarafından yapının geç teslim edilmesi, taahhüt edildiği şekilde teslim edilmeyerek borcun gereği gibi ifa edilmemesidir. Bu nedenle taraflar, doğacak zararlar karşısında kendilerini olabildiğince koruyabilmek için yaptıkları sözleşmelere genellikle cezai şart/ceza koşulu eklemektedirler. Ayrıca Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 08.03.1961 tarihli kararında belirtildiği üzere sözleşmeye eklenen cezai şart gibi düzenlemeler borçluyu ifaya zorlayan bir baskı aracı niteliğindedir.¹

Cezai şart, borçlunun, asıl borcunu ilerde, hiç veya gereği gibi ifa etmediği takdirde alacaklıya karşı ifa etmeyi önceden taahhüt ettiği edime denir.² Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, iki tarafın karşılıklı edimlerini içeren, iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdendir. Yüklenici, taahhüt ettiği şekilde inşa ettiği bağımsız bölümleri arsa sahibine devretmeli, arsa sahibi de belirlenen arsa payını ya da bağımsız bölümleri yükleniciye devretmelidir. Yüklenicinin edimini ifa etmiş kabul edilebilmesi için inşa ettiği tüm bağımsız bölümler mimari projeye uygun olmalıdır. O halde borçlunun bu edimlerden birini hiç veya gereği gibi ifa etmediği durumlarda alacaklı, karşı tarafın kusurlu olduğunu ispat etmeye gerek olmaksızın cezai şart talep edilebilecektir.

Cezai şartın talep edilebilmesi için öncelikle muaccel olması gerekir. Bu konuda taraflar arasında akdedilen sözleşmede bir düzenleme yapılmış olabilir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde genellikle yüklenicinin yapıyı geç teslim etmesi halinde cezai şartın muaccel olacağı düzenlenir. Yani arsa sahibinin cezai şart talep edebilmesi için yüklenicinin yapıyı teslimde temerrüde düşmesi gerekmektedir. Taraflar arasında yapının tamamlanması için bir tarih belirlenmişse, belirlenen bu vadede teslim borcu muaccel olur. Bu durumda kesin vade söz konusu olduğundan yükleniciyi temerrüde düşürmek amacıyla ihtarda bulunulmasında gerek yoktur. Taraflar arasında bir vade belirlenmemesi durumunda somut işin gerekli kıldığı, ortalama bir yükleniciden beklenecek ortalama bir çalışma temposu ile eserin meydana gelebilmesi tamamlanabilmesi için gerekli olan sürenin sonunda teslim borcu muaccel olacaktır.³ Ancak yükleniciden kaynaklanmayan sebeplerle meydana gelen gecikmelerden yüklenicinin sorumlu tutulması mümkün olmayacağından, arsa sahibinin bu durumda cezai şart talep edebilmesi mümkün değildir. Yukarıda sayılan şartlar sağlandığı durumda, arsa sahibinin cezai şart talep edebilmesi için zarara uğramış olması ya da bunu ispat etmesi gerekli değildir.

Türk Borçlar Kanunu’nun 182. Maddesine göre taraflar cezanın miktarını belirlemekte serbesttirler. Ancak hakim aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirebilir. Cezai şartın indirilebilmesi için, öncelikle geçerli bir cezai şartın bulunması, cezai şartın muaccel olması, cezai şartın aşırı derecede yüksek olması, borçlunun tacir, borcun da ticari işletmeyle ilgili olmaması koşullarının varlığı aranmaktadır.⁴ TK. m.22’de düzenlendiği üzere ”Tacir sıfatını haiz borçlu, Borçlar Kanunu’nun…182/III maddesinde…yazılı hallerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez.” Yargıtay ise verdiği bir kararında bu maddeye istisna olarak yüklenicinin ekonomik mahvına sebep olacak derecede yüksek cezai şartların hakim takdiriyle indirilebileceğine karar vermiştir.⁵

Fırat Gültekin & Partners

Yargıtay HGK 4-2/10 08.03.1961
² Yargıtay HGK 2013/15-1140 E. 2014/905 K., 12.11.2014
³ Gümüş, Mustafa Alper, Borçlar Hukuku Özel Hükümler Kısa Ders Kitabı (İstanbul: Filiz Kitabevi, 2018), s. 345
⁴ Hasan Seçkin Ozanoğlu, “İstisna Ve Özellikle İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin (Yüklenicinin) Eseri Teslim Zamanında Gecikmesine Bağlanan İfaya Eklenen Cezai Şart Kayıtları” Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 3/2 (1999)
⁵ Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 2015/6301 E. 2016/4649 K., 20.10.2016