A. Bilgisayar Programının Tanımı

Bilgisayar programı, en geniş anlamda, donanım denilen bilgisayarın işleyebilmesi için hazırlanmış, doğrudan doğruya bilgisayara hitap eden talimatları ifade etmektedir. Bu programlar, öncelikle işletim (sistem) programı ve uygulama programı olarak ikiye ayrılır. İşletim programı, bilgisayarın işleyebilmesi için temeli oluşturan, bilgisayarı yöneten ve gözeten programdır. Uygulama programları ise kullanıcı tarafından özgülendiği amaca uygun olarak verileri işleme görevi görmektedir.¹

Bilgisayar programları 5846 sayılı Kanunun İlim ve Edebiyat Eserleri başlığını düzenleyen 2. Maddesinin 1. Fıkrasında eser kabul edilerek kanunun himayesi altına girmiştir.

Aynı kanunun 1/B maddesinin g fıkrasında şu şekilde tanımlanmıştır. ”Bir bilgisayar sisteminin özel bir işlem veya görev yapmasını sağlayacak bir şekilde düzene konulmuş bilgisayar emir dizgesini ve bu emir dizgesinin oluşum ve gelişimini sağlayacak hazırlık çalışmalarını” ifade eder biçiminde tanımlamıştır.

B. Bilgisayar Programının Korunma Koşulları

Bilgisayar programları, FSEK kapsamında eser olarak kabul edilebilmesi için, sahibinin hususiyetini taşıması gerekmektedir. Sahibinin fikri çabası ile belli bir çalışma sonucu hitap ettiği sahada yenilik doğuran ve çözüm üreten bilgisayar programları eser olarak kabul edilecek ve eser sahibini hukuki ve cezai anlamda himaye edilecektir.

Bu bilgisayar yazılımının başka bir programdan kopya edilmediği ve kişisel fikri emek sonucu ortaya çıktığı sürece her bilgisayar programı, FSEK’in sağladığı korumadan yararlanır.²

C. Lisans Sözleşmesi

Lisans sözleşmeleri, eser sahibinin malvarlığı içinde mutlak hakkı kapsamındaki eserinin, belirli ücret karşılığında kullanma hakkını veren sözleşmelerdir. FSEK kapsamında konuyu değerlendirmek gerekirse, bilgisayar yazılımı geliştiren bir hak sahibi bu yazılımın çoğaltmamak koşuluyla o eseri satın alıp kullanmasını ifade etmektedir. Bu sözleşme sadece bilgisayar programının kullanma hakkını tanımaktadır. Lisanslı bilgisayar programları satın alınmakla o ürün bazında mülkiyeti satın alana geçmekte ve mülkiyet hakkını herkese karşı kullanabilmektedir.

Ticaret hayatında lisans sözleşmeleri daha geniş anlamda kullanılmaktadır. Örneğin Toyota marka otomotivin lisans hakkını alan bir şirket, lisans sözleşmesi devam ettiği sürece aracın üretim hakkını elde etmiş olmaktadır.

D. Bilgisayar Programlarının Lisanssız Kullanımı (Korsanlık Suçu):

FSEK’in ceza davalarına ilişkin 23.01.2008 tarihli 5278 sayılı kanunun 138. Maddesiyle kökten değiştirilmiştir. 71. Maddede ”Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz” suçları ile 72. Maddede ”Koruyucu programları etkisiz kılmaya yönelik hazırlık hareketleri” başlığı altında suçlar getirilmiştir. FSEK’in 72. Maddesindeki suç, bilgisayar programlarının hukuka aykırı olarak çoğaltılmasının önüne geçmek amacıyla oluşturulmuş ek programları etkisiz kılmayı amaçlamaktadır.³

Korsanlık suçunun FSEK’te tanımı bulunmamaktadır. FSEK 71.(1) maddede eser hakları ve bağlı haklarla ilgili korsanlık ifade edilmiştir. Yani hak sahibinin yazılı izni olmadan eserin veya bağlantılı ürünün işlenmesi, çoğaltılması, dağıtımı, iletimi söz konusudur. Bu hallerde bilgisayar programı yukarıda sayılan korsanlık suçunu oluşturmaktadır.

E. Cezai Yaptırımı:

I. Suçlar:

1. Manevi, Mali veya Bağlantılı Haklara Tecavüz

Madde 71

Bu Kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek:

1. Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticarî amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.
2. Başkasına ait esere, kendi eseri olarak ad koyan kişi altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırılır. Bu fiilin dağıtmak veya yayımlamak suretiyle işlenmesi hâlinde, hapis cezasının üst sınırı beş yıl olup, adlî para cezasına hükmolunamaz.
3. Bir eserden kaynak göstermeksizin iktibasta bulunan kişi altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırılır.
4. Hak sahibi kişilerin izni olmaksızın, alenileşmemiş bir eserin muhtevası hakkında kamuya açıklamada bulunan kişi, altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
5. Bir eserle ilgili olarak yetersiz, yanlış veya aldatıcı mahiyette kaynak gösteren kişi, altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
6. Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı, tanınmış bir başkasının adını kullanarak çoğaltan, dağıtan, yayan veya yayımlayan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırılır.

Bu Kanunun ek 4’üncü maddesinin birinci fıkrasında bahsi geçen fiilleri yetkisiz olarak işleyenler ile bu Kanunda tanınmış hakları ihlâl etmeye devam eden bilgi içerik sağlayıcılar hakkında, fiilleri daha ağır cezayı gerektiren bir suç oluşturmadığı takdirde, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

Hukuka aykırı olarak üretilmiş, işlenmiş, çoğaltılmış, dağıtılmış veya yayımlanmış bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı satışa arz eden, satan veya satın alan kişi, kovuşturma evresinden önce bunları kimden temin ettiğini bildirerek yakalanmalarını sağladığı takdirde, hakkında verilecek cezadan indirim yapılabileceği gibi ceza vermekten de vazgeçilebilir.

2. Koruyucu Programları Etkisiz Kılmaya Yönelik Hazırlık Hareketleri

Madde 72

Bir bilgisayar programının hukuka aykırı olarak çoğaltılmasının önüne geçmek amacıyla oluşturulmuş ilave programları etkisiz kılmaya yönelik program veya teknik donanımları üreten, satışa arz eden, satan veya kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran kişi altı aydan iki yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.

II. Soruşturma ve Kovuşturma

Madde 75

71 ve 72’nci maddelerde sayılan suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması şikâyete bağlıdır. Yapılan şikâyetin geçerli kabul edilebilmesi için hak sahiplerinin veya üyesi oldukları meslek birliklerinin haklarını kanıtlayan belge ve sair delilleri Cumhuriyet başsavcılığına vermeleri gerekir. Bu belge ve sair delillerin şikâyet süresi içinde Cumhuriyet başsavcılığına verilmemesi hâlinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir.

Bu Kanunda yer alan soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı suçlar dolayısıyla başta Millî Eğitim Bakanlığı, Kültür ve Turizm Bakanlığı yetkilileri olmak üzere ilgili gerçek ve tüzel kişiler tarafından, eser üzerinde manevi ve malî hak sahibi kişiler şikâyet haklarını kullanabilmelerini sağlamak amacıyla durumdan haberdar edilirler.

Şikâyet üzerine Cumhuriyet savcısı suç konusu eşya ile ilgili olarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre el koyma koruma tedbirinin alınmasına ilişkin gerekli işlemleri yapar. Cumhuriyet savcısı ayrıca, gerek görmesi hâlinde, hukuka aykırı olarak çoğaltıldığı iddia edilen eserlerin çoğaltılmasıyla sınırlı olarak faaliyetin durdurulmasına karar verebilir. Ancak, bu karar yirmi dört saat içinde hâkimin onayına sunulur. Hâkim tarafından yirmi dört saat içinde onaylanmayan karar hükümsüz kalır.”

III. Uzlaştırma

Bilgisayar programlarının lisansız kullanımı suçu FSEK 75. Maddesi kapsamında takibi şikâyete bağlı bir suç türüdür. Bu suçtan zarar gören ya da mağdurun şikâyeti üzerine soruşturma başlamaktadır. Bu suçun ceza miktarı bakımından uzlaştırma hükümlerinin uygulanması söz konusudur. Bu nedenle uzlaştırmacı tarafların uzlaşması yönünde bir girişimde bulunacaktır. Tarafların uzlaşma ön koşulu gerçekleşmemesi halinde Cumhuriyet savcılığı kuvvetli suç şüphesini gösteren delillerin varlığı halinde Ceza Davası için İddianame düzenleyecektir.

IV. Görevli ve Yetkili Mahkeme

Bilgisayar programlarının lisansız kullanılması nedeniyle sanık hakkında suçun işlendiği yerdeki fikri ve sınai haklar ceza mahkamesinde, bu mahkemenin olmaması halinde asliye ceza mahkemelerinde açılacaktır.

F. Hukuki Yaptırımlar

Bilgisayar programının lisansız kullanılması halinde hak sahibinin maddi tazminat isteme hakkı bulunmaktadır. FSEK m.68(1)’de mali hakkı tecavüze uğrayan kimse olarak düzenlenmiştir. Burada eser sahibi kavramına yer verilmemiştir, zira, eser sahibi hakkını başkasına da devredebileceğinden, hak sahibi kavramına yer verilmiştir.

FSEK de hukuk davaları başlığı altında dava türleri şunlardır.

I. Tecavüzün Ref’i Davası:

Madde 66

Manevi ve mali hakları tecavüze uğrayan kimse tecavüz devam edene karşı, tecavüzün ref’ini dava edebilir.

Tecavüz, hizmetlerini ifa ettikleri sırada bir işletmenin temsilcisi veya müstahdemleri tarafından yapılmışsa işletme sahibi hakkında da dava açabilir.

Tecavüz edenin veya ikinci fıkrada yazılı kimselerin kusuru şart değildir. Mahkeme, eser sahibinin manevi ve mali haklarını, tecavüzün şümulünu, kusurun olup olmadığını, varsa ağırlığını ve tecavüzün ref’i halinde tecavüz edenin düçar olması muhtemel zararları takdir ederek halin icabına göre tecavüzün ref’i için lüzumlu göreceği tedbirlerin tatbikına karar verir.

Eser sahibi, ikamet ettiği yerde de tecavüzün ref’i ve men davası açabilir.

II. Manevi Haklara Tecavüz Halinde:

Madde 67

Henüz alenileşmemiş bir eser, sahibinin rızası olmaksızın veya arzusuna aykırı olarak umuma arz edildiği takdirde tecavüzün ref’i davası, ancak umuma arz keyfiyetinin çoğaltılmış nüshaların yayımlanması suretiyle vakı olması halinde açılabilir. Aynı hüküm, esere, sahibinin arzusuna aykırı olarak adının konulduğu hallerde de caridir.

Eser üzerinde sahibinin adı hiç konulmamış veya yanlış konulmuş yahut konulan ad iltibasa meydan verecek mahiyette olupta eser sahibi 15 inci maddede zikredilen tespit davasından başka tecavüzün ref’ini talep etmişse, tecavüz eden gerek aslına gerek tedavülde bulunan çoğaltılmış nüshalar üzerine eser sahibinin adını derç etmeye mecburdur. Masrafı tecavüz edene ait olmak üzere, hükmün en fazla 3 gazetede ilanı talep edilebilir. 32, 33, 34, 35, 36, 39 ve 40’ıncı maddelerde sayılan hallerde yanlış veya kifayetsiz kaynak tasrih edilmiş veyahut hiç kaynak gösterilmemişse ikinci fıkra hükmü uygulanır.

Eser haksız olarak değiştirilmiş ise hak sahibi aşağıdaki taleplerde bulunabilir:

1. Eser sahibi, eserin değiştirilmiş şekilde çoğaltılmasının yayım ve temsilinin, radyo ile yayımının menedilmesini ve tecavüz edenin, tedavülde bulunan çoğaltılmış nüshalardaki değişiklikleri düzeltmesini veya bunların eski haline getirilmesini talep edebilir. Değişiklik, eserin, gazete, dergi veya radyo ile yayımı sırasında yapılmışsa eser sahibi, masrafı tecavüz edene ait olmak üzere, eseri değiştirilmiş şekilde yayımlamış olan bütün gazete, dergi ve radyo idarelerinden değişikliğin ilan yolu ile düzeltilmesini talep edebilir.
2. (Değişik: 7/6/1995 – 4110/20 md.) Güzel sanat eserlerinde eser sahibi asıldaki değişikliğin kendisi tarafından yapılmadığını veya eserdeki adının kaldırılmasını yahut değiştirilmesini talep edebilir. Eski halin iadesi mümkün ise değişikliğin izalesi ammenin veya malikin menfaatlerini esaslı surette haleldar etmiyorsa eser sahibi eseri eski hale getirebilir.

III. Mali Haklara Tecavüz Halinde:

Madde 68

Eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izni almadan, işleyen, çoğaltan, çoğaltılmış nüshaları yayan, temsil eden veya hertürlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenlerden, izni alınmamış hak sahipleri sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilir.

İzinsiz çoğaltılan kopyalar satışa çıkarılmamışsa hak sahibi çoğaltılmış kopyaların, çoğaltmaya yarayan film, kalıp ve benzeri araçların imhasını veya üretim maliyet fiyatını geçmeyecek uygun bir bedel karşılığında kendisine verilmesini ya da sözleşme olması durumunda isteyebileceği miktarın üç kat fazlasını talep edebilir. Bu husus, izinsiz çoğaltanın hukuki sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.

İzinsiz çoğaltılan kopyalar satışa çıkarılmışsa hak sahibi, tecavüz edenin elinde bulunan nüshalar hakkında ikinci fıkradaki şıklardan birini kullanabilir.

İkinci ve üçüncü fıkraların eser sahibinden başka hak sahiplerince uygulanabilmesi için eser sahibinin bu Kanunun 52’nci maddesine uygun yazılı çoğaltma izni aranır.

Hak sahiplerinden biri, ikinci ve üçüncü fıkralar uyarınca talepte bulunduklarında Ceza Muhakemesi Kanununun el koymaya ilişkin hükümleri delil elde etmek amacı dışında uygulanmaz.

Bedel talebinde bulunan kişi, tecavüz edene karşı onunla bir sözleşme yapmış olması halinde haiz olabileceği bütün hak ve yetkileri ileri sürebilir.

IV. Tecavüzün Men’i Davası:

Madde 69

Mali veya manevi haklarında tecavüz tehlikesine maruz kalan eser sahibi muhtemel tecavüzün önlenmesini dava edebilir. Vakı olan tecavüzün devam veya tekrarı muhtemel görülen hallerde de aynı hüküm caridir. 66’ncı maddenin ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarının hükümleri burada da uygulanır.

V. Tazminat Davası:

Madde 70

Manevi hakları haleldar edilen kişi, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat ödenmesi için dava açabilir. Mahkeme, bu para yerine veya bunlara ek olarak başka bir manevi tazminat şekline de hükmedebilir.

Mali hakları haleldar edilen kimse, tecavüz edenin kusuru varsa haksız fiillere müteallik hükümler dairesinde tazminat talep edebilir.

Birinci ve ikinci fıkralardaki hallerde, tecavüze uğrayan kimse tazminattan başka temin edilen karın kendisine verilmesini de isteyebilir.

Bu halde 68’inci madde uyarınca talep edilen bedel indirilir.

Av. Ziya Fırat Gültekin
Fırat Gültekin & Partners

---

1. Savaş Bozbel, Fikir ve Sanat Eserleri, Hukuku, XII Levha Yayınları, İstanbul, 2012, s.415
2. Fülurya Yusufoğlu, Bilgisayar programlarının hukuki Korunması, yayımlanmamış Yüksek lisans Tezi, İstanbul, 2002, s.31
3. Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, Vedat kitapçılık, İstanbul, 2012, s.337