Giriş

Temelde borçlar hukukunun çatısı altında yer bulan ve sözleşmeler hukukunun omurgasını oluşturan sözleşme serbestisi kavramı hukukumuzda genel kaide olmakla beraber kanun koyucunun belli sahalarda bu özgürlüğe bir takım sınırlamalar getirdiği de görülmektedir. İş Hukuku alanında bu sınırlamalar iş sözleşmesinin kurulması esnasında taraf iradelerinin kanun yoluyla etkisiz hale getirilmesi başka bir anlatımla işverene iş akdi yapma zorunluluğu yüklenmesi şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Çoğunlukla zayıf konumda bulunan işçiyi güvence altına alma gayesi güden bu düzenlemeler sosyal devlet olmanın da bir gereği olarak görülmektedir. Sözleşme serbestisinin sınırlanması özel hukukumuzda istisnai düzenlemeler ile ihdas edildiğinden, sınırlamanın tayininde kanunilik şartının özel önem ihtiva ettiğini kabul etmekle beraber, bu hallerin yorumunun ve kapsamının nasıl belirleneceğinin tayini de hayli mühimdir. Özellikle İş Kanununda yer alan düzenlemelere bakıldığında bu hallere aykırılığın müeyyidesinin farklı esaslara tabi tutulduğu da dikkat çekmektedir. Aşağıda evvela iş sözleşmesi mefhumu tanımlanacak, kapsamı açıklanacak, daha sonra sözleşme serbestisi ilkesi ile iş akdi yapma zorunluluğu bulunana haller ayrı ayrı incelenecektir. Zorunluluğa aykırılığın yaptırımları ele alınacak ve bu yaptırımların farklılaşmasının yerindeliği tartışılacaktır.

I. İş Sözleşmesi Kavramı ve Yasal Düzenleme

A. İş Sözleşmesinin Tanımı ve Unsurları

4857 sayılı İş Kanunu md.8 uyarınca “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda ise “iş sözleşmesi” ile eşdeğer şekilde “hizmet sözleşmesi” ifadesi tercih edilmiştir.¹ Hizmet sözleşmesi çatı kavram niteliğinde olup, iş sözleşmesi ondan kopup özelleşmiş, kendi yasal esaslarına tabi kılınmış bir mefhumdur.

Mezkur maddede öngörülen tanıma göre iş akdi iş hukuku öğretisinde de kabul edildiği gibi iş görme, ücret ve bağımlılık unsurlarından oluşmaktadır.²

İş akdini diğer iş görme borçlarından ayıran en önemli ölçüt bağımlılık unsurudur. Başka bir anlatımla iş görme borcu kural olarak sürekli olacak biçimde, işverenin direktif ve talimatları doğrultusunda ifa edilen bir borçtur.

İş sözleşmesinin tarafları işçi ve işverendir. Kanunda işçi kavramı iş sözleşmesinden hareketle tanımlanmıştır. 4857 sayılı İş Kanunu md.2/1!inci fıkrasına göre “Bir sözleşmeye dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi..” denir.³ Aynı fıkrada “…işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara…” işveren denilmektedir. Görüldüğü üzere bir kimsenin işçi vasfını kazanabilmesi için gerçek kişi olması gerekliyken işveren olmanın tek koşulu işçi çalıştırmaktır, bunun dışında işverenin saiki, ticari hayattaki niteliği yahut kendi nam ve hesabına hareket edip etmediği önemli görülmemiştir.

B. İş Sözleşmesinde İşçi ve İşverenin Konumları

İş akdi nitelik itibariyle tam iki tarafa borç yükleyen bir akittir. İş sözleşmesinde tarafların konumları izah edilirken iş ilişkisi mefhumuna da değinmek kanaatimizce elzemdir.

İş Kanununun 8. Maddesinde iş sözleşmesi tanımlanırken bununla doğrudan alakalı olan iş ilişkisi tanımına 8.maddede değil 2. Maddede yer verilmiştir.⁴ Kanunun 2. Maddesine göre işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. Her ne kadar kanun tasarısında madde gerekçesinde iş ilişkisi ile iş sözleşmesi mefhumlarının özdeş olduğu belirtilse de iş ilişkisinin iş sözleşmesinden ayrılarak incelenmesinde teorik ve pratik yarar vardır. Örneğin iş sözleşmesinin hükümsüzlüğü halinde sözleşmenin genel hukuk kuralları uyarınca baştan itibaren geçersiz sayılmasından doğacak sakıncalar iş ilişkisi kavramına dayanılarak giderilmiştir.⁵

İş sözleşmesi ve iş ilişkisi ayrımının belirgin kılınmasında Alman hukukunda gelişim gösteren sözleşme teorisi ve katılma teorisi şeklinde iki teori gündeme gelmektedir. Sözleşme teorisine göre hukuki bir ilişki olan iş ilişkisi iş sözleşmesinin yapılması ile doğar. Buna karşılık katılma teorisi iş ilişkisinin doğumunu işçinin iş yerinde fiilen işe başlamasına bağlamaktadır. Buna göre sözleşme iş ilişkisi yaratmayıp sadece işverene işçiyi işe alma, işçiye de işverenin hizmetine girme borçlarını yükler.⁶ Kanaatimizce çalışma kapsamında aşağıda açıklanacak olan iş verenin işçiyi işe alma zorunluluğu bulunana hallerde sözleşme anı ile iş ilişkisinin doğumu anı ayrıca özellik arz edecektir.

Bu noktada parantez açılması gereken bir diğer konu ise iş sözleşmesi tarafları olan işçi ve işverenin hukukumuzda eşit iki hukuk süjesi olarak görülmemesidir. İş hukukunun borçlar hukukundan farklılaşan sui generis yapısının en çok belirginleştiği yaklaşımlardan birisi de budur. Zira İş hukuku mevzuatının uygulanmasında, sözleşmelerin yorumlanmasında ve delillerin değerlendirilmesi ile iş hukuku ihtilaflarına ilişkin yargılamanın yürütülmesinde işçi lehine yorum ilkesi kabul görmektedir. Bunun başlıca sebebi ise işçi ve işveren arasındaki güç dengesizliğidir. Yasa koyucunun yaklaşımına göre işçi işveren karşısında zayıf konumdadır, ve iş ilişkisinin yürütülmesinde işçinin korunmaya değer menfaatlerin etkili bir şekilde muhafaza edilmesi hayatiyet arz etmektedir. Bu paralelde yasa koyucu iş sözleşmesinin kurulmasında, hüküm ve koşulların belirlenmesinde, sözleşmenin yürütülmesinde ve dahi nihayete erdirilmesinde iş vereni serbest bırakmamış, kayıtlamıştır.

II. İş Sözleşmesi Yapma Zorunluluğu Bulunan Haller

A. Kaidenin Sözleşme Serbestisi Olması

Yukarıda da değinildiği gibi temelde Türk Borçlar Kanunundaki sözleşme serbestisi prensibinden hareketle iş akdi yapma konusunda taraflar özgür bırakılmıştır.⁷ Bu kural sözleşmeyi eşit haklara sahip tarafların serbest iradeleri ile yaptıkları bir anlaşma olarak nitelendirmenin bir sonucudur.⁸ Zira iş akdi de hizmet sözleşmesinin özelleşmiş ve farklılaşmış bir görünümünden ibarettir.

Bu yönüyle kural olarak işveren ve işçi iş akdi yapmaya zorlanamayacağı gibi kanunun belirlediği sınırlar içerisinde muhteviyatı serbestçe belirleme olanağına da sahiptirler. İş sözleşmesi serbestisi, kişilerin sözleşme yapıp yapmama, istedikleri kişiyle yapma, içeriğini ve şeklini belirleme, sona erdirme gibi hususları kapsar.

Sözleşme serbestisinin hayli sınırlanmış olması iş akdini borçlar hukuku alanından çıkaran ayırıcı bir unsurdur. Zira İş Kanunu’nda belli hallerde iş verenin iş akdi yapması çalıştırılması yasaklanmıştır. Yine 6735 sayılı Uluslararası İşgücü Kanunu’na göre, yabancılar izin şartına bağlı olarak ülkemizde çalışabilirler. Ayrıca kadınların bir takım ağır işlerde çalışması da yasaklanmıştır. Bunun yanında toplu iş sözleşmesi hükümlerine de çalışma yasağı maddelerinin koyulması geçerlidir. Tüm bu hallerde iş verenin iş akdi kurması mümkün değildir.

İş akdi yapılmasının yasaklandığı haller bulunduğu gibi, özellikle sosyal devlet olmanın bir gereği olarak yasa koyucu belli durumlarda işverene iş akdi yapma zorunluluğu getirmiştir.⁹ Ayrıca kanuna sözleşme yapma özgürlüğünün kötüye kullanılmasını engelleyen hükümler koymuştur.¹⁰ Çoğunlukla özel durumda bulunan gerçek kişileri korumak maksadı ile ihdas edilen bu haller aşağıda incelenecektir.

B. Kaidenin İstisnaları

Yukarıda da değinildiği şekliye kural sözleşme serbestisi olmakla beraber yasa koyucu bir takım hallerde iş verenin iş akdi yapmasını zorunlu kılmıştır. Bu çift taraflı değil tek yönlü bir zorunluluktur.

Bu haller İş Kanunu’nda; işten çıkarılanların yeniden işe alınmaları, engelli ve eski hükümlü işçi çalıştırma, maluliyeti sona eren işçileri çalıştırma, askerliği ya da kanuni ödevi bitirenlerin yeniden işe alınmaları, iş yeri hekimi veya iş güvenliği uzmanı çalıştırma, işçi kuruluşlarında görevleri bitenlerin yeniden işe alınmaları şeklinde düzenlenmiştir. Aşağıda bu durumlar tek tek incelenecektir.

1. İşten Çıkarılanların Yeniden İşe Alınmaları

İş Kanununda toplu işçi çıkarma durumu bireysel işçi çıkarmadan farklı şekilde düzenlenmiştir. İşverenin geçerli nedenle dahi olsa belli sayının üzerinde işçi çıkarması belli koşullara ve prosedürlere tabi kılınmıştır. Bahsin ele alındığı İş Kanunu’nun 29. maddesinin 6. fıkrasında; İşyerinin bütünüyle kapatılarak kesin ve devamlı suretle faaliyete son verilmesi halinde, işveren sadece durumu en az otuz gün önceden ilgili bölge müdürlüğüne ve Türkiye İş Kurumuna bildirmek ve işyerinde ilan etmekle yükümlüdür. İşveren toplu işçi çıkarmanın kesinleşmesinden itibaren altı ay içinde aynı nitelikteki iş için yeniden işçi almak istediği takdirde nitelikleri uygun olanları tercihen işe çağırır. Hükmü yer almaktadır. Buna göre işveren toplu işçi çıkarmanın kesinleşmesinde itibaren altı ay içinde aynı nitelikteki iş için yeniden işçi almak istediği takdirde, nitelikleri uygun olanları tercihen işe çağırmak zorundadır.¹¹

Kanaatimizce yasa maddesindeki tercihen ibaresi, işin niteliğinde uygun olma noktasında iş verenin iradesini ifade etmektedir. Gerekli nitelikleri taşıyan işçinin veya işçilerin işe alınması mecburiyetinin bulunduğunun kabulü zorunludur.

Bunun yanında altı çizilmelidir ki; işverenin mezkur işçi istihdamı hükmüne riayet etmemesi halinde kanunda hukuki bir yaptırımdan söz edilmemiş, sadece İş Kanununun 100. maddesinde para cezası müeyyidesine yer verilmiştir.¹²

2. Engelli, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru İşçi Çalıştırma

Engelli ve eski hükümlü işçi çalıştırma yükümlülüğü İş Kanununun 30. maddesinde düzenlenmiştir. Mezkur maddede; İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır. Hükmüne yer verilmiştir.

Aynı maddenin ikinci fıkrasında da düzenlendiği üzere bu kapsamda çalışacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür.¹³

En az elli işçi sayısının tespitinde çıraklar, stajyerler, meslek eğitimi gören öğrenciler, alt işveren işçileri, geçici iş ilişkisine göre çalıştırılan geçici işçiler dikkate alınmazlar.¹⁴

Aynı maddenin üçüncü fıkrasına göre işverenler çalıştırmakla yükümlü oldukları işçileri Türkiye İş Kurumu aracılığı ile sağlayacaklardır. Buna göre işverenin bizzat emek piyasasından engelli, eski hükümlü veya terör mağduru sağlama yükümlülüğü yoktur.¹⁵ Bunun sonucu işverenin kendi imkanlarıyla bulup çalıştırdığı kişilere rağmen Türkiye İş Kurumu aracılığı ile temin edilecek özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştırma yükümlülüğünün devam etmesidir. Burada amaç Türkiye İş Kurumu’nu aracı kılmak suretiyle bu tür kişilere özrünün çeşidi ya da niteliğine ve eski mahkumiyetinin ne olduğuna bakılmaksızın istihdam sağlamaktır.¹⁶

İş Kanununda işverenin engelli ve eski hükümlü işçi çalıştırma zorunluluğuna uymaması halinde hukuki bit yaptırımdan söz edilmemekte sadece 101. Maddede idari para cezası hükmüne yer verilmiş bulunmaktadır.¹⁷ Bu para cezalarının, engellilerin ve eski hükümlülerin mesleki eğitim ve mesleki rehabilitasyonu, kendi işini kurmaları, engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri ve bu gibi projelerde kullanılacağı da hüküm altına alınmıştır.¹⁸

Dolayısıyla işvereni sözleşme yapmaya zorlayabilecek bir hukuki yol bulunmamaktadır. Hukukumuzda Alman Hukukundan farklı olarak hizmet akdi kurmaya icbar davası açılamamaktadır. Bu yolun sağlanması için yasal düzenleme yapılmalıdır.¹⁹

Bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin nitelikleri, hangi işlerde çalıştırılabilecekleri, iş verence işe alınmaları, tabi olacakları özel hükümler Kanunda belirlenmemiştir. Ancak bu konularda İş Kanununun 30/3. maddesi uyarınca Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan Yurt İçinde İşe Yerleştirme Hizmetler Hakkında Yönetmelikle düzenlenmiştir.²⁰

3. Maluliyeti Sona Eren İşçileri Çalıştırma

Konuya ilişkin olarak İş Kanunu 30/5. maddesinde; “Bir işyerinden malulen ayrılmak zorunda kalıp da sonradan maluliyeti ortadan kalkan işçiler eski işyerlerinde tekrar işe alınmalarını istedikleri takdirde, işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye altı aylık ücret tutarında tazminat öder.” Hükmüne yer verilmiştir.

Genelde malûliyet bir şahsın harici bir tesir neticesiyle veya bir kaza veya hastalık sonucunda faaliyet kudretini tamamiyle veya kısmen kaybetmesini ifade etmektedir. Bu anlamda sakatlanarak bir iş yerinden ayrılmak zorunda kalan işçinin maluliyetinin ortadan kalkması yani çalışma gücüne yeniden kavuşmuş olması halinde işverenin bu eski işçisiyle sözleşme yapması zorunludur. Ancak işverenin yükümlülüğü malûliyetin tamamen ortadan kalkmış olması halinde mümkündür.²¹ İşçinin bu düzenlemeden yararlanabilmesi için maluliyetinin iş kazası ve meslek hastalığı sonucu olması gerekmediği gibi olması gerekmediği gibi sosyal sigorta mevzuatına göre malul sayılması da gerekmez.²²

İşverenin iş sözleşmesi yapmadığı eski işçisine ödemesi gereken altı aylık ücret tutarındaki tazminata esas alınacak ücret, işçinin işe alınmamak suretiyle yoksun kaldığı ücrettir. Bunun çıplak ücret olması gerekir.²³

4. Askerliği veya Kanuni Ödevi Bitirenlerin Yeniden İşe Alınmaları

Yasal dayanağını İş Kanunu m.31’te bulan, askerlik veya kanuni ödevini yerine getiren işçilerin iş sözleşmesi hemen sona ermemekte, iki ay süre ile muteber kabul edilmektedir. Üçüncü fıkrada bu iki aylık sürenin bekleme süresi olduğu açıklanmıştır. İş sözleşmesi bu süre içinde askıdadır. Bu askı süresince işçi ücrete hak kazanmayacaktır, fakat özel kanunların bu konudaki hükümleri saklı tutulmuştur. Askerliği veya kanuni ödevi bitirenlerin işe alınması hususu İş Kanunu m.31/5’te düzenlenmektedir. Buna göre; Herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiler bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleri takdirde işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat öder.

Kanun işçinin “herhangi bir askeri veya kanuni ödev” dolayısıyla işten ayrılmasını düzenlediği için sadece muvazzaf askerlik hizmeti için değil her türlü askerlik ödevi nedeni ile işten ayrılmak zorunda kalan işçilerin madde hükmünden yararlanması mümkündür. Ayrıca bunların dışında kalan kanuni bir ödev nedeni ile işten ayrılanlar da hüküm kapsamına girerler.²⁴

Kanuni ödevin askı süresi içerisinde sona ermesi halinde; askı durumu son bulur ve işçinin iş görme borcu ile işverenin ücret ödeme borcu devreye girer. O halde maddenin son fıkrasının, askı süresi içinde askerlik hizmetinin veya kanundan doğan ödevin son bulması halinde uygulanma imkanı bulunmamaktadır.²⁵

İşverenin, koşulları mevcut olmasına rağmen kanuni görevi tamamlayan işçinin işe alınmamasını yaptırımı olarak işçinin üç aylık ücreti tutarında tazminat ödenmesini öngörmüştür. Hal böyle iken işe alınmayan işçinin İş Kamunu m. 18 vd. hükümlerine dayalı olarak işe iade davası açamayacağının ve iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağının da kabulü gerekmektedir. Zira iş akdi askerlik nedeniyle sona erdirilmiştir, muvazzaf askerlik döneminde sözleşme askıda değildir ve bu durumda askerlik dönüşü mevcut olmayan bir iş akdinin işverence feshinden söz edilemez.²⁶

5. İş Yeri Hekimi ve İş Güvenliği Uzmanı Çalıştırma

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununu m.6’da hüküm altına alındığına göre işveren Mesleki risklerin önlenmesi ve bu risklerden korunulmasına yönelik çalışmaları da kapsayacak, iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sunulması için belirli şartları haiz bulunan iş yerlerinde iş yeri hekimi ve iş güvenliği uzmanı çalıştırmakla yükümlü kılınmıştır. Buna göre; Çalışanları arasından iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve on ve daha fazla çalışanı olan çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde diğer sağlık personeli görevlendirir. Çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebilir. Ancak belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olması hâlinde, tehlike sınıfı ve çalışan sayısı dikkate alınarak, bu hizmetin yerine getirilmesini kendisi üstlenebilir. Belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olmayan ancak 50’den az çalışanı bulunan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyeri işverenleri veya işveren vekili tarafından Bakanlıkça ilan edilen eğitimleri tamamlamak şartıyla işe giriş ve periyodik muayeneler ve tetkikler hariç iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini yürütebilirler.

Dolayısıyla kanunda öngörülen nitelikleri taşıyan bir iş yerinde işverenin iş yeri hekimi ve iş güvenliği uzmanı çalıştırması zorunlu olacaktır.

6. İşçi Kuruluşlarında Görevi Bitenlerin Yeniden İşe Alınmaları

İşçi kuruluşlarında görev alanlarla ilgili yasal düzenleme 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununda yer almaktadır. Sendikalar Kanunu m.23/1 uyarınca; İşçi kuruluşunda yönetici olduğu için çalıştığı işyerinden ayrılan işçinin iş sözleşmesi askıda kalır. Yönetici dilerse işten ayrıldığı tarihte iş sözleşmesini bildirim süresine uymaksızın veya sözleşme süresinin bitimini beklemeksizin fesheder ve kıdem tazminatına hak kazanır. Yönetici, yöneticilik süresi içerisinde iş sözleşmesini feshederse kıdem tazminatı fesih tarihindeki emsal ücret üzerinden hesaplanır.

Yine mezkur kanun m.23/2’de; İş sözleşmesi askıya alınan yönetici; sendikanın tüzel kişiliğinin sona ermesi, seçime girmemek, yeniden seçilmemek veya kendi isteği ile çekilmek suretiyle görevinin sona ermesi hâlinde, sona erme tarihinden itibaren bir ay içinde ayrıldığı işyerinde işe başlatılmak üzere işverene başvurabilir. İşveren, talep tarihinden itibaren bir ay içinde bu kişileri o andaki şartlarla eski işlerine veya eski işlerine uygun bir diğer işe başlatmak zorundadır. Bu kişiler süresi içinde işe başlatılmadığı takdirde, iş sözleşmeleri işverence feshedilmiş sayılır.

Görüldüğü üzere yasa koyucu burada işçi kuruluşlarında görevi sona eren işçiyi işverenin işe almamasına daha ağır bir netice bağlamıştır. Yani diğer hallerde olduğu gibi idari para cezası veya tazminattan öte burada iş sözleşmeleri işverence feshedilmiş sayılmıştır.

7. Hastalığı Nedeniyle İşten Çıkarılan Gazeteciler

5953 sayılı Basın İş Kanunu m.12/2 hükmüne göre hastalık nedeniyle görevini göremeyecek duruma düştüğünden işveren tarafından işten çıkarılan gazeteci, en çok bir yıl içinde iyileştiği takdirde eski iş yerine öncelikli olarak alınır.²⁷

Kanun koyucu işyerinden malûlen ayrılan işçi ve kanuni ödevden dönen işçi bakımından ön gördüğü eski işinin boş olması koşulunu burada aramamıştır. Doktrinde mezkur madde hükmüne mutlak anlam yüklenip yüklenmeyeceği tartışılmıştır. Kimi yazarlar her durumda işverenin gazeteyi istihdam etmesi gerektiği kabulünün aşırı olduğunu değerlendirmişler.²⁸ Kimi yazarlar ise kanun koyucunun bilerek sessiz kaldığından cihetle işverenin gazeteciyi istihdam etmesinin zorunlu olduğunu değerlendirmişlerdir.²⁹

Sonuç

Çalışmamızda da belirtildiği üzere, hukukumuzda esas kaide sözleşme serbestisi olmakla beraber yasa koyucu belli saiklerle bu serbestiye bir takım sınırlar getirmiş olabilir. İş sözleşmeleri, gerek sözleşmelerin eşit hukuk süjeleri arasında kurulmaması, gerekse yirminci yüzyılın başından bu yana süre gelen zayıf olan işçiyi koruma temayülü doğrultusunda sui generis bir nitelik kazanmış, bu noktada tarafların sözleşme serbestisi adeta yasa koyucu eliyle sakatlanmıştır. Bu sınırlamaların bir yönü sözleşme yapmanın yasak olduğu haller iken, diğer bir yönü ise işverenin sözleşme yapmasının zorunlu kılındığı hallerdir. Çalışmamız kapsamında bu hallerin hangileri olduğu genel manasıyla açıklamaya uğraşılmıştır. Kanaatimizce sözleşme yapma zorunluluğunun hükme bağlanmasının sebepleri arasında dağıtıcı adaletin ve fırsat eşitliğinin iş yaşamında tesis edilmesi de bulunmamaktadır. Bu sayede yasa koyucu Anayasanın m.2’de düzenlene sosyal bir hukuk devleti olma misyonunu gerçekleştirmeyi hedeflemiştir.

Hal böyle olmakla beraber bu hallerin düzenlenme şekli sorunludur. Evvela altı çizilmesi gereken husus sözleşme serbestisinin kural, sınırlamanın istisna olmasından hareketle bu hallerin yargıç tarafından dar yorumlanması ve kanunda kapsamının net bir şekilde belirlenmesi gerekliliğidir. Misalen engelli işçi istihdamının hangi koşullarda gündeme geleceği işveren tarafı için kanunla belirgin kılınmış iken çalışma koşullarının ve diğer esasların yasayla düzenlenmemiş olması sorunludur.

Bunun yanında iş akdi yapma zorunluluğuna aykırı davranmanın müeyyidesinin farklı esaslara tabi tutulmasının yerindeliği ve bu yaptırımların işveren bakımından caydırıcılığı hayli su götürür. Misalen Alman iş kanununda yapılan değişiklik ile engelli istihdamına uymayan iş verenin her gün için ayrı ceza ödemesi kararlaştırılmıştır. Kanaatimizce İş Kanununda iş akdi yapma zorunluluğuna uymayan işverenlerin tabi olacağı rejmin şüpheye mahal bırakmayacak şekilde belirlenmesi ve uygulamada yeknesaklık sağlanması gerekmektedir.

Av. Berfin Bostan
Fırat Gültekin & Partners

1. EKMEKÇİ, Ömer/ YİĞİT, Esra, Bireysel İş Hukuku Dersleri, 3. Baskı, İstanbul, Onikilevha Yayıncılık, 2021, s. 323.
2. SÜZEK, Sarper, İş Hukuku, 21. Baskı, İstanbul, Beta Basım, 2021, s. 233.
3. SÜZEK, s.34.
4. ÇELİK, Nuri/ CANİKLİOĞLU Nurşen/ CANBOLAT, Talat/ ÖZKARACA, Ercüment. İş Hukuku Dersleri, 35.Baskı, İstanbul, Beta Basım, 2022, s.164.
5. ÇELİK/CANİKLİOĞLU/CANBOLAT/ÖZKARACA, s.165.
6. Age, s.166.
7. KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip. Borçlar Hukukuna Giriş, Hukuki İşlem, Sözleşme, Birinci Cilt, 4. Bası, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2008, s. 503-504.
8. ÇELİK/CANİKLİOĞLU/CANBOLAT/ÖZKARACA, s.271.
9. OĞUZMAN, Mustafa Kemal/ ÖZ, Turgut. Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Birinci Cilt, 18. Baskı, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2021, s. 25 vd., s.146 vd.
10. ÇELİK/CANİKLİOĞLU/CANBOLAT/ÖZKARACA, s.271.
11. TUNÇOMAĞ, Kenan/ CENTEL, Tankut. İş Hukukunun Esasları, 8. Baskı, İstanbul, Beta Basım, 2016, s.87.
12. ÇELİK/CANİKLİOĞLU/CANBOLAT/ÖZKARACA, s.272.
13. ÇELİK/CANİKLİOĞLU/CANBOLAT/ÖZKARACA, s.272.
14. ALPAGUT, Gülsevil. 4857 Sayılı Yasa’da Özürlü, Eski Yükümlü ve Terör Mağduru Çalıştırma Yükümlülüğü, MERCEK, Nisan 2004, s.121.
15. TUNÇOMAĞ/CENTEL, s.85
16. ÇİL, Şahin. İş Kanunu Şerhi, 2. Cilt, 2. Baskı, Ankara, Turhan Kitabevi,2007, s. 2103
17. ÇELİK/CANİKLİOĞLU/CANBOLAT/ÖZKARACA, s.273.
18. TUNÇOMAĞ/CENTEL, s.86.
19. GÜNAY, Cevdet İlhan. İş Kanunu Şerhi, Cilt 1, 3. Baskı, Ankara, Yetkin Yayıncılık, 2009, s.1589.
21. NARMANLIOĞLU, Ünal. İş Hukuku, Ferdi İş İlişkileri I, 5. Baskı, İstanbul, Beta Basım, 2014, s.201
22. MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi/ASTARLI, Muhittin/BAYSAL, Ulaş. İş Hukuku, 7. Baskı, Ankara, Lykeıon Yayıncılık, 2022, s.548-549: Yazar aynı zamanda hükmün uygulanması için maluliyetin tamamen ortadan kalkmasının şart olmadığını, işçinin kısmen iyileşmesi suretiyle maluliyetinin işten ayrılmayı zorunlu kılan niteliğini kaybetmiş olmasının yeterli sayılması gerektiği görüşündedir.
23. Age, s.549.
24. EKMEKÇİ/YİĞİT, s.262.
25. ÇİL, s.2141
26. SÜZEK, s.314-315. Ayrıntılı değerlendirme için bakınız; Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 06.11.2006 tarih, 2006/2046 E, 2006/29128 K. sayılı kararı.
27. MOLLAMAHMUTOĞLU/ASTARLI/BAYSAL, s.553-554.
28. EKONOMİ, Münir. İş Hukuku, Ferdi İş Hukuku, 3. Baskı, İstanbul, 1984, s.107
29. NARMANLIOĞLU, s.206.

Kaynakça

• ALPAGUT, Gülsevil, 4857 Sayılı Yasa’da Özürlü, Eski Yükümlü ve Terör Mağduru Çalıştırma Yükümlülüğü, MERCEK, Nisan 2004.

• ÇELİK, Nuri/ CANİKLİOĞLU Nurşen/ CANBOLAT, Talat/ ÖZKARACA, Ercüment. İş Hukuku Dersleri, 35.Baskı, İstanbul, Beta Basım, 2022.

• ÇİL, Şahin. İş Kanunu Şerhi, 2. Cilt, 2. Baskı, Ankara, Turhan Kitabevi,2007

• EKMEKÇİ, Ömer/ YİĞİT, Esra, Bireysel İş Hukuku Dersleri, 3. Baskı, İstanbul, Onikilevha Yayıncılık, 2021.

• EKONOMİ, Münir. İş Hukuku, Ferdi İş Hukuku, 3. Baskı, İstanbul, 1984.

• GÜNAY, Cevdet İlhan. İş Kanunu Şerhi, Cilt 1, 3. Baskı, Ankara, Yetkin Yayıncılık, 2009.

• KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip. Borçlar Hukukuna Giriş, Hukuki İşlem, Sözleşme, Birinci Cilt, 4. Bası, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2008.

• MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi/ASTARLI, Muhittin/BAYSAL, Ulaş. İş Hukuku, 7. Baskı, Ankara, Lykeıon Yayıncılık, 2022, sç548-549

• NARMANLIOĞLU, Ünal. İş Hukuku, Ferdi İş İlişkileri I, 5. Baskı, İstanbul, Beta Basım, 2014.

• OĞUZMAN, Mustafa Kemal/ ÖZ, Turgut. Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Birinci Cilt, 18. Baskı, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2021.

• SÜZEK, Sarper, İş Hukuku, 21. Baskı, İstanbul, Beta Basım, 2021.

• TUNÇOMAĞ, Kenan/ CENTEL, Tankut. İş Hukukunun Esasları, 8. Baskı, İstanbul, Beta Basım, 2016.